被告人代某某，男，1997年8月2日出生，初中文化，安徽省蒙城县人。

2019年5月至2020年6月,代某某在未取得金融监管部门批准下，建立“恶惩”微信群,以刷单返利为由，多次在“恶惩”微信群内发布公告，向群内成员承诺：投资2000元每单每5天返佣金35-100元，投资9680元每单每5天返佣金150-1000元，本金随时可退还。代某某使用上述方法通过微信、支付宝、银行卡转账向不特定对象吸纳资金。代某某在集资前期实际仅开展几次刷单业务且金额较小，后期代某某未再开展刷单业务，且集资期间无其他收入，其将集资款用于个人生活开支和返还集资参与人的本金和佣金。自2019年5月之2020年6月期间，代某某共向王某某、杨某某等51名集资人吸纳资金共计3933330.88元，已兑付本金和佣金共计3061370.55元,未归还本金共计871960.83元。

【调查与处理】

2021年1月22日，蒙城县公安局以非法吸收公众存款罪对代某某提请批准逮捕，蒙城县检察院于2021年1月29日以集资诈骗罪对代某某批准逮捕。蒙城县公安局于2021年3月26日以代某某涉嫌集资诈骗罪移送审查起诉，蒙城县人民检察院于2021年5月11日对代某某涉嫌集资诈骗罪向蒙城县人民法院提起公诉。蒙城县人民法院于2021年6月29日以集资诈骗罪判处代某某有期徒刑七年，并处罚金二十万元。判决现已生效。

【法律分析】

1.审查逮捕阶段准确定性

公安机关于2021年1月22日以非法吸收公众存款罪提请检察机关对代某某批准逮捕，经检察机关审查发现，代某某的行为构成集资诈骗罪。

（1）代某某未经有关部门依法批准在微信群内发布公告对外宣传，并且承诺投资后5天支付佣金以利诱他人进行投资，足以证明代某某的行为符合非法吸收公众存款的非法性、公开性、利诱性、社会性的特征，属于“非法集资”。

（2）代某某吸收的资金大部分未用于生产经营，不具备归还其承诺的本息的能力，具有非法占有目的。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的...代某某以刷单的名义在微信群内引诱他人投资吸收资金，获得资金后代某某仅将小部分资金用于刷单业务，并且代某某没有其他的经营活动、投资项目等盈利活动用于偿还集资参与人的利息。2017年6月1日最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条之规定，犯罪嫌疑人存在以下情形之一，原则上可以认定具有非法占有目的：...（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性。代某某承诺投资返利，但仅前期有少量刷单行为，亦没有其他的经营行为，盈利能力完全不具有支付全部本息的现实可能性。

上述会议纪要...（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的。根据代某某的供述及其银行卡流水显示，代某某使用集资钱款进行大额的游戏充值。

上述会议纪要...（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的。根据代某某供述及书证显示其没有其他经济收入，部分集资款也用于其日常生活开支。代某某吸收的资金大部分用于偿还之前集资款的本金及利息，属于“借新还旧”的行为。

（3）代某某的行为应认定为集资诈骗罪，而不应认定为非法吸收公众存款罪。根据2015年安徽高级人民法院、安徽省人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定：非法集资往往是一个持续过程，集资者的非法占有目的，既可能形成于集资行为前，亦可以形成于集资过程中。开始集资时没有虚构事实，且资金均用于合法经营，集资规模与投资规模基本相当，该时段行为实质为非法吸收公众存款的行为，可根据实际返还情况，以非法吸收公众存款罪处罚或者不作为犯罪处理；在集资过程中因经营亏损等丧失偿还能力，仍以投资为由虚构资金用途，集资款主要用于归还前期借贷本息肆意挥霍或者进行非法活动等，属于集资诈骗，应与前期的非法吸收公众存款罪实行数罪并罚。如果无法明确界定的，则不应人为划分节点，应将集资行为视为一个整体，以集资诈骗论处。本案中代某某前期虽然将集资款用于刷单业务，但投资的规模与集资的规模明显不相当，并且其没有其他经济收入，不具备偿还能力，大部分集资款用于偿还前期借贷本息，且后期代某某停止了刷单业务，仍以刷单为由在微信群内吸收他人资金，骗取他人投资，因此应将集资行为视为一个整体，以集资诈骗论处。

2.引导公安机关侦查方向

严把案件证据关，代某某吸收他人资金均通过微信、支付宝、银行转账等方式，检察机关制作继续侦查取证意见书，引导公安机关对对代某某的微信、支付宝、银行卡交易明细及各集资参与人的微信、支付宝交易明细进行审计，核实代某某吸收资金的总数额、已归还资金的总数额、未归还资金的总数额，以立案时未归还的数额认定代某某非法集资的数额，核实代某某吸收资金的去向，认定代某某集资诈骗的金额为871960.83元。

3.落实认罪认罚制度，提高诉讼效率

代某某自愿认罪认罚，案发后向家人要钱，愿意积极赔偿被害人损失，依法应当提出量刑建议。对于《刑法》修正案十一对集资诈骗罪作出的修改，根据“从旧兼从轻”原则，对代某某适用旧的法条规定，涉案金额数额巨大，其法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金人民币五万元以上五十万元以下，最终确定其量刑建议有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。蒙城县人民法院以简易程序开庭审理，对检察机关指控的罪名和量刑意见均予以采纳。提高诉讼效率。

【典型意义】

1.深入分析，把握要件，准确认定犯罪。

集资诈骗罪是近年来检察机关重点打击的金融犯罪之一，检察机关积极履行检察职能，根据案件事实、犯罪情节准确认定集资诈骗罪。是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键，对非法占有目的的认定，应当围绕投资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。非法集资类案件由于参与人数多、涉及面广，受主客观因素影响，取证工作易出现瑕疵和问题，检察机关在办案中要强化对证据的审查，注意穿透集资诈骗的隐匿表象，仅仅围绕集资诈骗罪构成要件，特别是行为人主观上具有非法占有目的、客观上以欺骗手段非法集资的事实梳理组合证据，运用完整的证据体系对认定犯罪的关键事实予以清晰证明。

2.坚持动能履职，着力提升办案质效

检察机关要注重释法说理，加强与犯罪嫌疑人和辩护人的沟通交流，促使被告人认罪认罚，提高诉讼效率。代某某自到案后供述稳定，认罪态度好，但对其从最初的法定刑较低的非法吸收公众存款罪到法定刑较高的集资诈骗罪的定性改变，承办检察官耐心释法说理，充分阐明定罪和提出量刑建议的事实和依据，先后说服了代某某及其辩护律师，并在律师见证下自愿签署了认罪认罚具结书，降低司法成本，努力实现最佳办案效果。

3.积极拓展办案质效，实现司法办案与普法宣传相统一

结合办案开展以案释法，集中开展防范非法集资诈骗宣传月，增强社会公众的法治观念和风险防范意识，警惕陷入“旁氏骗局”，拒绝高利诱惑，了解非法集资的套路，提高非法集资的识别能力，认清非法集资的危害，守住自己的钱袋子。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。